当前我国平台反垄断规制的困境

    （一）困境一：市场占有率指标难以界定平台市场支配地位

    在反垄断规制实践中，市场占有率指标是判断企业是否具有市场支配地位的最常用指标。我国《反垄断法》规定“一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的，可以推定其市场支配地位”。如果严格参照此标准，许多领域优秀的平台企业都将被认定为具有市场支配地位，成为反垄断规制的重点对象。然而，从国内外平台的发展实践来看，许多市场份额较大的平台并没有显著的市场支配地位，或者只能短暂维持一定程度的市场支配地位。

    一是数字技术的激烈竞争使得平台企业难以构建长期的技术性进入壁垒。现实中的平台大都以数字技术为支撑，由于摩尔定律的作用，数字技术迭代创新速度极快，即便是占据市场龙头地位的平台企业，也可能由于技术慢人一步，在短时间内退出市场。

    二是多元化、跨界化的商业模式竞争使平台企业面临的“场外威胁”更加难以预测。数据扩容、大数据处理、信息智能搜索等技术快速发展，为平台拓展应用场景、变革商业模式提供技术基础，不断有新的平台通过商业模式创新实现“跨界入侵”“弯道超车”，大大增加在位平台维持市场份额的难度。

    三是平台独特的间接网络外部性进一步放大“熊彼特式竞争”对平台的威胁。所谓间接网络外部性是指选择使用平台的用户数量越多，越容易吸引其他类型的用户。间接网络外部性的存在使得平台在初期发展阶段快速增长，但也可能在短时间内迅速衰败。例如电商平台常通过免费、补贴等策略吸引大量消费者，进而吸引商户入驻平台，消费者和商户之间的间接网络外部性使得平台在短期内指数扩张；然而一旦平台在技术和商业模式竞争中落后于人，导致消费者快速流失，商户也会由此迅速退出平台。

    （二）困境二：界定平台的相关市场存在较大技术难题

    相关市场是指企业在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围。在反垄断规制执法实践中，界定相关市场通常是甄别市场支配地位的必要程序。然而界定平台的市场支配地位存在较大的技术难题。

    一是大部分平台企业都属于线上的互联网平台，其经营业务的范围能够轻松突破地理界限，有些平台甚至在全球范围内开展业务，导致相关地域市场难以界定。

    二是平台常常对某一类用户实施免费或补贴策略，而“假定的垄断者测试（SSNIP）”等主流分析方法主要用于测度价格变动对消费者选择的影响，难以直接用于界定平台的相关商品市场。

    （三）困境三：平台的经营者集中存在“申报漏洞”

    我国反垄断机构在处理经营者集中案件时采取“事前申报+审查”制度，如果参与经营者集中企业的营业额之和达到规定申报标准，经营者需事先向反垄断执法机构申报，由反垄断执法机构开展审查调查。近年来我国平台企业的经营者集中屡见不鲜，但平台经营者集中案件的申报和受理却非常少见。平台经营者集中的“申报漏洞”是平台企业没有意愿主动进行事前申报并接受审查的主要原因。

    一是营业额标准不能真实反映平台的市场规模。从会计核算角度而言，平台营业额不是平台上所有商户的营业收入之和，而是平台为商户、消费者提供辅助交易服务所收取的服务费，因此通常达不到《反垄断法》规定的经营者集中申报标准。

    二是平台经营者集中的事后违法成本较低。反垄断机构在调查平台经营者集中案件时，面临诸多技术难题，还承担较高的取证成本，对平台经营者集中的调查往往历时数年才可能形成结论。此时平台经营者集中一般早已完成，即便将其判定为非法集中，也很难按照经营者集中审查的有关规定，采取停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业等措施，只可能追加数额较低的罚款。平台可能面临的事后违法成本与合并的巨大收益相比微乎其微。例如，滴滴/快的2014年合并时，当事两家公司均认为双方会计营业额之和未达到申报标准，未进行事前申报。合并完成后，商务部曾多次向社会公众表示将开展反垄断调查，但由于取证困难等原因，一直未形成调查结论，执法公信力受到严峻挑战。

    有效规制平台垄断行为的建议

    “有效规制”包含两方面含义：一是弥补平台垄断行为的规制漏洞，维护公平的市场竞争环境，避免规制缺位；二是实现有边界的规制，着力于激发平台创新活力，杜绝简单地把面向传统经济领域的垄断规制办法套用在平台上，避免规制越位。为破解平台反垄断规制的困境，应当尊重平台的特殊性和发展规律，不断完善规制思路办法，实现对平台垄断行为的有效规制。

    （一）坚持“行为主义”的垄断规制原则

    国内外反垄断规制历史上曾长期存在“行为主义”和“结构主义”两种原则，行为主义原则认为单纯的市场集中以至垄断并不为法律所禁止，高市场占有率不必然等同于市场支配地位；结构主义原则认为高市场占有率等同于具有市场支配地位。考虑到市场占有率指标在界定市场支配地位时的不合理性，建议我国反垄断执法机构在处理平台垄断案件时采用“行为主义”的规制原则，明确平台市场占有率的提升不必然损害竞争和创新，把市场占有率反垄断规制的参考性指标，更加关注阻碍创新、限制竞争、欺压消费者等对社会福利产生明显负面效应的行为。

    （二）加强案例指导在平台反垄断规制中的应用

    我国法律体系虽然属于大陆法系的成文法，但一直持续吸收英美法系判例法的做法。在平台反垄断规制领域，由于平台在商业模式、竞争手段等方面的快速发展不断突破传统反垄断规制框架，导致反垄断立法和相关政策意见总是落后于平台发展实践，案例指导的作用更为重要，建议吸纳英美法系判例法的经验，充分发挥案例指导制度对法律法规的补充性、解释性作用，加强案例指导在平台反垄断规制中的应用，一方面充分参考“奇虎/腾讯垄断纠纷案”“京东诉天猫滥用市场支配地位案”等案件判决过程中形成的经验和观点，在审查平台垄断行为时加以借鉴；另一方面要加快调查和判决“滴滴出行/优步中国合并”等存在争议的平台垄断案件，及时回应社会公众的关切，丰富平台反垄断规制的指导案例库。

    （三）加快完善适用于平台的经营者集中申报标准

    国家市场监督管理总局2020年11月出台的《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》对平台经营者集中的申报标准做出规定，“对于仅提供信息匹配、收取佣金的平台经营者，可以平台所收取的服务费及平台其他收入计算营业额；对于具体参与平台一侧市场竞争的平台经营者，可以平台所涉交易金额及平台其他收入计算营业额”，即区分了两类平台的营业额计算方法。然而，当“以平台所收取的服务费及平台其他收入计算营业额”时，营业额常常会显著小于“以平台所涉交易金额及平台其他收入计算营业额”，对这两类平台的经营者集中是否要参照现行《反垄断法》的申报标准，在《指南》中没有明确说明。建议加快研究出台《互联网平台经营者集中申报标准计算参考办法》等指导条例，选用适用于平台的经营者集中申报标准，尽快填补“申报漏洞”。在具体操作层面，一是充分借鉴发达国家应对经营者集中的做法，如美国规定并购申报标准要考虑资产和营业额两个指标；德国和奥地利规定即使参与合并的企业营业额较低，如果仍以高价被收购，必须依法进行申报并经过审查。二是把流量（访问量）、活跃用户数、平台成交总额（GMV）等符合平台发展特点的指标纳入经营者集中申报标准，确保规模较大的平台经营者集中案件经过反垄断机构审查，尽可能规避平台经营者集中对社会福利和公平竞争造成的负面影响。

 （中国经贸导刊  2021年第3期）