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[摘 要]“开放式决策”作为行政决策领域的制度创新，旨在通过决策制度公开化、透明化、民主化来促进决策的法治化实现，从而推动现代政治文明制度的发展。近年来，随着参与式行政管理模式的逐渐深入，各级地方政府不断进行行政管理制度的创新，建立以“开放式决策”为典型的有益探索，并采取一系列的举措。但就当前开放式决策的制度实施状况而言，不仅存在相应法律调整体系的缺失，而且存在相应的实体制度与程序制度不完善的问题，亟待建立相应的制度体系，从而促进“开放式决策”法治化的实现。
[关键词]行政决策、开放式决策、公众参与
自2009年《杭州市人民政府重大行政事项实施开放式决策程序规定》（下称《规定》）出台以来，“开放式决策”作为一种正式的行政决策方式，登上我国行政决策的历史舞台，推动我国政府民主与法治建设。根据现代法治的精神和理念，行政决策作为一种典型的行政活动，理应受到现代法制的支配和制约，实现决策的法治化。开放式决策亦然，其作为行政决策领域的制度创新，也应该实现法治化，从而符合现代法治的要求。根据2004年国务院颁布的《全面推进依法行政实施纲要》，在实现建设法治政府的目标中，我们应当实现行政决策的法治化，以建立科学、民主的行政决策机制。政府决策法治化、科学化、民主化成为新一轮行政体制改革的重要目标。开放式决策作为政府决策领域的创新模式，是以公开化、透明化、民主化为典型特征。其又该如何处理好决策法治化、民主化和科学化之间的关系呢？对此，我们应该遵循以法治化促进民主化，以法治化保障科学化的思路，从而建立科学、合理的开放式决策机制。而就“开放式决策”的发展来看，理论上，学者们在基于杭州市“开放式决策”典型研究的基础上，从公民参与和开放式决策制度本身的角度，提出了开放式决策的完善建议；[1]实践上，继杭州《规定》出台之后，各地区纷纷效仿杭州开放式决策经验，出台与之相关的规定，如《四川省人民政府2013年推进依法行政工作安排》。然而，理论和实践发展的同时，开放式决策并没有呈现一种普遍现象，缺少体系上的研究与架构。
一、开放式决策法治化的内涵与要求
（一）开放式决策法治化的内涵解构
“开放式决策”作为行政决策领域的创新，学界并没有形成通说，一般是按照《规定》中的相关规定对其进行定义，如“在政府常务会议前充分征集民意后将政府决策事项提交市政府常委会，会中邀请人大代表、政协委员和市民代表列席会议发表意见，市民也可以通过网上留帖或网上视频直播参与决策讨论，会后由市有关部门及时给予网民回应的市政府常务会议决策模式。” [2]开放式决策作为一种行政决策模式，不仅要求行政决策的公开、透明、民主，而且还要遵循一定的程序，从而保障决策结果的正当性。[3]质言之，开放式决策即是指政府在进行重大行政决策时，充分听取、吸纳公众意见，并将公众意见作为行政决策的重要参考，使行政决策公开、透明，实现政府与公众有机互动的一种决策模式。[4]同时，法治化作为对法治建设的要求，是由传统的非法治状态向法治状态转变的过程。与传统的人治相对，其要求以法律作为社会的最高权威，不允许法律之外的更高权威或与之相平行的权威存在。可见，法治化作为对法律权威的应用，是一个不断发展的过程，并非一种制度或结果。实践中，法治化的实现，应该经历两个阶段：一是从传统的人治向法制转变的过程，建立健全各种法律法规；二是由法制向法治转变的过程，从而实现社会的法治化。
可见，开放式决策法治化具有如下特征：首先，开放式决策法治化是一个过程，而并非一种实在的行政决策制度。其次，该过程的实施应该分为两个阶段，一是“开放式决策”的制度化，即相关实体规则和程序规则的建立；二是制度健全的基础上向决策民主化、法治化、科学化转变。由此，开放式决策法治化的内涵如下：开放式决策法治化要求决策前提、决策过程、决策结果都应该符合现代法治的要求，以促进法治政府的建设。
（二）开放式决策法治化的应然要求
开放式决策作为一种行政决策制度创新，其法治化的实现不仅要求建立健全相关的法律调整体系，而且要求制度本身的实体正义与程序正义。回到“开放式决策”的设立初衷，旨在保障行政决策的民主性，从而促进地区民生问题的解决。应然层面上，开放式决策法治化首先要求建立从中央到地方的开放式决策法律调整体系。开放式决策作为行政管理制度的创新，其法治化的实施应该有效力较高的法律规范作为依据，以促进其法制体系的完善。然而，囿于地区社会经济发展水平的限制，各级地方政府可在法律法规设立的基础上出台相应的地方性规范。其次，开放式决策程序制度的完善，促使其制度化的实现。整体上，我们应该建立从决策动议到决策反馈的完整适用程序，健全开放式决策监督制度和主体责任制度，保证其程序的完整性。最后，健全以群众参与为核心的实体保障制度，保证开放式决策效果的正当性。基于当下群众参与决策的渠道，我们可以从公民决策参与制度、听证制度、专家咨询制度等方面进行，保障公民参与决策的有效性。
二、开放式决策法治化的现状及问题
（一）开放式决策的制度尝试 ——基于杭州开放式决策的典型分析
回顾杭州市政府开放式决策的发展历程，经历了从制度探索到制度发展，再到制度提升的三个阶段，最后形成以《规定》为实施规范的制度现状。其中，制度探索阶段，杭州市政府决策经历了一个逐步开放的过程，即决策领域逐步拓展、决策过程逐步开放、决策层次逐步提升、决策群众参与度逐步扩大；制度发展阶段，政府决策的开放度逐步扩大、扩深，主要表现为群众对政府决策的参与水平和制度本身水平的进一步提高；制度提升阶段，杭州市政府围绕开放式决策的核心——“群众参与”，将群众参与的层级直接提升到“政府常务会议”层面，实现决策的民主化和科学化。至2009年7月《规定》出台之后，杭州市行政管理体制从制度上明确了开放式决策的模式，并对其实施程序进行规定，以促进地区民主政治的发展。可见，杭州市开放式决策作为行政管理模式的创新，并非具有历史的偶然性，而是基于现代行政体制改革的必然，充分反应了现代行政管理中的群众参与性。
实践中，杭州市开放式决策取得了如下成效：其一，决策结果与决策程序正当性得到保障。根据《规定》，市政府在进行开放式决策的程序过程中，应当遵循决策动议、政府领导人审核、决策方案拟定、意见征询、方案审查、决策审议、意见反馈和政策合法化八个步骤，概括起来可以分析决策动议——决策审查——决策审议——决策合法化四个阶段，程序正当性得以保障。程序运行过程中，相关行政机关应当按照法定要求，通过听证制度和专家咨询制度等对决策动议进行审查，保障决策结果的正当性。其二，提升政府决策的质量，促进行政管理效率的提高。开放式决策作为现代行政管理体制的创新，具有公开、透明、参与、互动的典型特征，广泛吸收公民意志，实现公民对政府决策的积极参与。这就在一定程度上将公民意志融入到政府决策的过程中，争取公民对地区行政决策的支持，从而提高决策效率。其三，树立良好的政府形象，提升政府公信力。从杭州市开放式决策现状来看，高达87%的群众认为开放式决策有助于政府形象的改善，10%的群众持基本赞成的态度。[5]
然而， 2009年《规定》出台之后，杭州市开放式决策并没有得以进一步的发展和完善，而是走向了一个制度停滞阶段[1]。这就在一定程度上阻碍了开放式决策的继续实施和完善，脱离制度之初的既定目标。其中甚为困惑的是：杭州开放式决策停滞的原因。其作为对传统行政决策模式的创新，以公开、透明、民主等为典型特征，具有制度本身的正当性，应该得以继续实施。而目前杭州市政府将其搁置，除区域决策环境等因素影响之外，更多可能是基于“开放式决策”本身的缺陷，亟待对其进行完善。
（二）开放式决策的制度延续——基于四川省S县的实证分析[2]
近年来，继杭州开放式决策实施之后，地方政府不断进行以“开放式决策”为主题的行政管理体制改革探索，出台相关的规范性文件，如《四川省人民政府推进依法行政工作安排》，以期促进地区政治文明的发展。然而，囿于地区政治文明发展的差异性，开放式决策并非能够达到应然上的要求，存在制度上的欠缺，阻碍其法治化的实现。根据对四川省S县政府决策群众参与的实证考察，在“本地区行政机关做出行政决定时是否听取社会公众的意见”的问题上，498份问卷中，有108位公民选择“听取意见”，占据总数的21.7%；248位公民选择“偶尔听取意见”，占据总数的49.8%；93位公民选择“不听取意见”，占总数的18.7%；49位公民选择不听取意见，占总数的9.8%。如果将公民“听取意见”与“偶尔听取意见”的比重相加，其比重将占到71.5%。仅从数据比重来看，S县政府决策基本能够听取公民意见，但仍然呈现群众参与度不高的问题，有待在今后的法治建设进程中继续推进。同时，占18.7%与9.8%的访问对象认为地区行政机关行政决策不听取公众意见和不关心此事，反映了S县行政机关政府决策所存在的问题，即部分行政机关决策的不公开性和民主政治文化的有待提高性。
（三）开放式决策法治化存在的问题分析
1.法律调整体系不健全，“开放式决策法治化”前提缺失。
法制作为法治的先决条件，是法治现代化实现的必要条件，只有在建立相应法律调整体系的情形之下才具有法治化实现的可能性。“开放式决策”作为地方政府的创新管理模式，是一种“自下而上”的制度创新。制度建立的过程中，囿于国家法律法规的缺失和地方性政府规定的不完善，开放式决策面临法治化前提缺失的情况。目前，就各地区对开放式决策的规定来看，较为完善的当属于杭州市《规定》。其作为最低一级的政府规章，不仅存在适用范围较窄的问题，而且存在规范权威性缺失、效力较低的问题。而其他地区相关规范性文件都是以政府决定的形式对其进行规定，专业性和规范性较低，且缺少中央层级的法律法规。这就导致实践中开放式决策缺乏统一的法律适用规范，法治化前提缺失，催生制度发展不成熟。
2.决策程序不完善，民主化、科学化保障缺失
程序正义作为现代法治建设的重点，要求行政权力的行使与运用符合特定行政程序的规范和制约，从而有效保障行政相对人的合法权益。[6]开放式决策作为行政权力运用与行使的方式之一，应该具有自身特定的执法程序，要求决策过程中各项工作和各个环节的展开都应该符合一定的逻辑顺序和步骤，从而有效保障公民的民主权利。就当前开放式决策的相关规定来看，除《规定》较为完善之外，其他地方性法规并没有对其适用程序进行规定，从而导致开放式决策程序不完善，程序正义缺失。
3.群众参与机制不健全
群众参与作为开放式决策最显著的特征，旨在通过群众对行政决策的有效参与来实现决策的公开化、透明化、民主化，从而促进开放式决策的法治化进程。就当下“开放式决策”的群众参与机制而言，主要存在如下问题：首先，群众参与方式单一，参与过程基本流于形式。根据相关地方性政府规定，群众参与地方行政决策的方式主要表现为政府公示、座谈会、听证会、网络信息公开等形式，具有传播范围的狭窄性或功能发挥的有限性。其次，决策专业性较强，公众判断不清。政府在做出相关决策时，大多是通过决策标准或专家论证做出的，导致公民不能清晰的认识决策的科学性与正当性，萌生公民潜在的排斥性与抗拒性，从而阻碍政策的实施。再次，专家咨询论证制度目的性较强，偏离决策本身所应该具有的公正性。当前，一些行政机关为做好“开放式决策”的“面子工程”，往往通过专家论证咨询制度等方式来佐证决策的科学性；但作为行政决策机关雇来的专家团体，往往基于行政机关决策开展的需要进行“科学论证”，以此便失去了专家论证制度本身的意义。最后，听证制度作为“开放式决策”公民参与的重要方式，实施过程中，往往流于形式，发生“功能演化”，并未对政府决策的民主性起到实质保障的作用，导致决策民主性受损。
4.“开放式决策”事后保障机制不健全
事后运行机制作为制度实施的重要保障，是对制度实施效果的评估和监督，对制度既定目标的实现起着重要作用。仅就当前开放式决策的制度实施来看，事后运行保障机制不健全使其实施的重要问题，亟待我们对其进行完善。具体表现为如下几方面：其一，决策评估机制缺失。当前开放式决策制度实施并没有建立其相应的决策评估机制，从而导致决策缺乏相应的跟踪评估与决策执行反馈机制，不利于决策科学化的实现。其二，决策监督主体单一，监督机制不完善。当前“开放式决策”制度的监督机制主要表现为行政内部的监督，缺乏对其他监督形式的有效运用，如司法监督、媒体监督、群众监督等。其三，决策主体责任追究机制，制度目标难以实现。当前政府决策主体责任追究机制主要源于决策层内部的责任追究，以行政责任为主，缺乏对其他责任形式的有效运用。
三、开放式决策法治化的路径构建
（一）“开放式决策”法治化的模型构建
（二）健全“开放式决策”法律调整体系
就“开放式决策”本身来看，其作为一种行政决策制度，自然应该具备完善的法律体系。而鉴于“开放式决策”内在的程序性与地区适用的差异性，笔者提出我们应该建立一整套从国家层面到地方层面的法律调整体系，从而促进地区民主政治的发展。首先，转变“开放式决策”的调整机制。“开放式决策”作为对传统行政决策方式的创新，自然延续着以政策为主的调整机制。而基于当前社会法治化发展的趋势，我们有必要将传统的政策调整为主转变为法制调整，建立相应的法律法规，促进“开放式决策”的法治化发展。其次，建立以《行政决策程序法》为重点的“开放式决策”法律法规调整体系，促进“开放式决策”的法治化发展。囿于开放式决策适用程序同行政决策适用程序的类属性与传承性，如决策听证制度，笔者建议从立法成本最优的角度，将开放式决策程序立法纳入到行政决策程序立法中。同时，程序作为实体的保障，我们在建立相应程序制度的同时，还应对“开放式决策”的实体制度进行完善，如明确专家咨询制度与听证制度的适用，从而建立完善的法律法规体系。最后，建立以省级政府规章和较大市政府规章为重点的地方法规体系，从而保障区域开放式决策的法治化实现。
（三）建立以“决策标准制度”为重点的事前决策制度
事前决策程序作为开放式决策实施的首要环节，内在标准与程序的建立对整个决策法治化的实现具有重大作用。其不仅关系到决策预告制度的建立，而且关系到决策对象标准制度、决策预告制度及事前审查制度的建立。
首先，就“开放式决策”对象标准制度的建立上，我们应该建立以重大决策事项为判断前提，以公共利益为导向，以群众关心度为制衡的对象标准制度。当前，一些地区采用公共利益相关性，一些地区采用决策重大性作为“开放式决策”的适用对象标准。“开放式决策”同一般行政决策相比，其实施环节较为复杂，成本较高。按照法经济学“成本——收益”的分析法，政府作为“理性-经济人”，自然追求效用的最大化，实现收益与成本之差的最大化。[7]可见，“开放式决策”成本的提高要求决策实施效率的最大化，从而佐证其自身的正当性与合理性。而囿于“重大决策事项”或“公共利益相关性”本身范围的界定不清，其自然不能作为开放式决策的适用对象标准，“开放式决策”适用对象标准的确立则成为制度法治化实施的首要环节。对此，我们应该将如下维度作为开放式决策适用对象的判断标准：其一，决策事项的重大性。按照“成本——收益”分析法，重大性理应作为“开放式决策”适用对象的判断标准，从而符合其成本升高的要求。具体判断标准上，我们可通过决策适用范围、决策的紧急程度、决策改革程度来判断其是否具有重大性。其二，决策利益的公共相关性。群众参与作为开放式决策实施的关键，理应建立在公共利益相关性的基础上对其适用对象进行判断，从而保障决策制定过程中群众参与的积极性。其三，决策内容的平民性。继前文，群众参与作为开放式决策实施的关键，在群众参与之后，普通群众都能知晓决策所需表达的内容并能提出自己意见，从而实现开放式决策的预期目标；相反，则不能纳入。其四，群众关心度。基于开放式决策的群众参与性，一项决策是否实行开放式决策应该充分考虑群众此件事项的关心度，以保障决策中的积极回馈。
其次，完善决策预告制度，保障开放式决策的预先公开性。其一，就决策预先公开的方式上，我们应该在传统电视、网络、政府公示、信息公开网站等方式的基础上，新增街头询问或街头决策咨询建议点的方式来加强群众对决策的预先知晓；也可通过地方政府微博等网络的手段充分了解群众对决策的意见。其二，建立合理的决策预先公开程序事项，保障决策预先公开的法治化。
再次，建立公民决策动议制度。长期以来，我国行政决策的启动权掌握在政府手中，政府作为决策的启动者，必然根据自身利益需要对相关决策事项进行启动。基于开放式决策的群众参与性，我们应该在实行传统政府启动机制的同时，实行民众决策启动制度，从而保障开放式决策民主化的实现。
最后，决策预前审查机制的建立。囿于开放式决策本身成本较高，我们在实行决策前应该实行通过特定的专家咨询来对决策科学性与正当性进行论证，从而防止行政资源的浪费，保障开放式决策的科学化。
（四）健全以群众参与制度为中心的事中决策制度
群众参与作为开放式决策制度实施的核心，是其民主化与法治化实现的根本。前述可知，当前开放式决策的群众参与不仅存在形式单一的问题，而且还存在听证制度、专家咨询制度不完善等方面的问题，亟待对其进行完善。对此，按照放式决策的程序性要求，我们应该从如下几方面出发对其进行完善：
首先，设定开放式决策群众参与主体的标准，提高群众参与决策的效率。
“开放式决策”作为一项广泛群众参与的行政决策行为，并非意味着所有公民都能直接参与到地区行政决策中来，以保障其符合“成本-收益”分析法中主体“利益最大化”的追求。可见，如何设定科学的行政决策参与主体标准，使其在兼具代表性和典型性是开放式决策应该首要解决的问题。按照上文分析的思路，我们对决策参与主体标准的确立可以从如下维度进行确定：其一，公民利害关系度与关心度，即按照开放式决策的群众参与性，主体应该首先满足与决策事项具有利害关系，且对决策具有关心度，从而保障参与主体在决策做出过程中做出有效的意见反馈。[8]其次，决策主体理性度。在上述两项维度之下，我们可看到：一些公民对地区重大行政决策具有利害关系和强烈的关系度，但囿于某些因素缺少对决策的理性判断。此时，如果将此类公民群体作为典型代表纳入到开放式决策中进行意见反映，则会形成“民主决策”下决策理性缺失的现状，同制度初衷相违背。由此，群众参与主体标准的设定应该充分考虑参与主体的利害关系、关心度及主体的理性判断。
其次，完善专家咨询制度，充分发挥其制度功效。
专家咨询制度作为“开放式决策”群众参与的重要制度，旨在通过专家的咨询、论证来使提高决策的科学性与合理性，从而保证开放式决策本身的正当性。针对当前专家制度存在的问题，我们可从以下几个方面尽心完善：首先，鉴于专家咨询制度的目的性太强的缺点，我们应该对专家咨询制度进行准确定位，确立严格的适用程序，从而保证专家咨询论证制度的有效性。其次，在各方面因素的允许的情况下，对该制度中的专家团体实行招投标制度，保证专家团体进入的公正性，或者在充分发挥决策民主性的基础上，由公众投票选取可信任的专家团体，从而保证制度运行的合法性与公正性。最后，充分发挥专家团体对行政决策的咨询作用，辅助社会大众对决策意义、目的、危害等方面的认识，从而促进开放式决策的科学化与民主化。
最后，完善听证制度，促进开放式决策的民主参与。
听证制度作为“开放式决策”运行的重要制度，旨在通过群众对决策的有效参与来实现决策的民主化。实践中可对其进行如下几方面的完善：首先，完善听证制度内部适用程序，保证听证制度的程序正义，促进制度法治化发展。其次，实行“听而决”的制度实施机制，防止出现“听而不决”的问题。其要求制度运行中，相关行政机关对纳入听证范围的决策事项，应该根据听证的结果做出行政决策，从而充分反映决策的民主性。最后，在各方面条件允许的情况下，引入第三方委托听证制度，从而充分保障听证过程与结果的真实性，即将开放式决策的听证通过招投标等方式委托给独立的第三方组织进行，并在此过程充分发挥社会媒体的作用，以保证行政机关根据听证结果做出相应决策。
（四）健全“开放式决策”运行的事后保障机制
“开放式决策”运行之后，应该建立相应的保障制度以促进决策的有效实施。对此，我们应该从如下几方面对其进行构建：
首先，建立决策事后评估机制。决策评估作为一项监督机制，是通过一定的法律程序，对决策执行的成本、效益、时效等进行评估，从而确定某些决策是否继续实施。其价值在于对开放式决策行为的事后控制，保障决策行为执行的有效性；同时，这也为今后的开放式决策行为提供经验，特别是涉及公共利益的重大决策事项，可通过决策评估机制来消除其不利影响。而就“开放式决策”评估机制的构建而言，为防止出现相关政府决策主体出现“运动员”和“裁判员”角色冲突的问题出现，我们应该开放式决策的事后评估交由第三方来完成，如会计师事务所，并及时公布决策评估结果，保证评估的开放性与民主性。
其次，建立主体责任追究机制。责任追究作为法治现代化的必要之项，要求决策主体在做出决策之后承担相应的法律责任，从而建立决策主体与法律责任之间的法律关系。根据《全面推进依法行政实施纲要》，行政决策主体的责任承担应该遵循“谁决策、谁负责”的原则，实现决策群和决策责任的统一。开放式决策的过程中，由于自身过错而给社会经济与政治发展带来了不良后果，侵犯社会公众的基本权利和利益，而应当承担的法律责任。从前文对S市的实证考察可看到，决策主体并没有过错而受到相应的责任追究，决策主体责任追究机制不完善。由此，在开放式决策法治化的进程中，我们应该建立相应的责任追究机制，明确决策者在存在过错时的责任承担，从责任法治化的角度规范和约束开放式决策的责任主体，从而提高决策者的责任性和效率性，促进其进行审慎决策。同时，建立开放式决策主体问责任制度，即开放式决策的每个环节都应该有明确的责任承担方式，一旦决策失误，属于哪个环节的问题，就应该由哪个环节的主体负责，从而实现开放式决策主体责任的法治化。
最后，建立“开放式决策”运行监督机制。开放式决策监督机制作为决策运行的外在保障，对决策是否正确执行起着重大影响。良好的决策监督机制自然能够对决策运行产生好的导向，并促进良好决策观念与习惯的形成；反之，则会对决策运行产生不良运行，使开放式决策脱离科学化与民主化，阻碍其法治化的实现。[9]基于当前开放式决策监督机制存在的问题，笔者对此提出如下建议：其一，引入新的监督评价主体。群众参与作为开放式决策实现的关键，我们应该将群众监督引入开放式决策的监督制度中，保障决策置于群众、社会、媒体及其他监督机构的监督之下。其二，建立严格的监督程序制度与评价标准，保障决策监督本身的正当性与合理性，从而促进开放式决策的法治化。其三，树立决策监督的权威性。决策执行监督过程中，对多发现的问题予以及时纠正与清除，从而树立监督权威；否则，则会导致开放式决策出现“监而不督”的现象。
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胡业勋发表于《中国行政管理》2013年11期
